內容提要：2020年8月4日，網絡上一篇來自廣西壯族自治區(qū)河池市中院巴馬法院發(fā)布的一條新聞異常引人注目。標題是《宣判｜非法吸收存款超八千萬！宜州市金龍房地產公司老板被判刑》（以下簡稱：巴馬案）。

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巴馬案中，廣西宜州市金龍房地產開發(fā)有限公司是廣西巴馬瑤族自治縣的巴馬商貿中心的開發(fā)商。為籌集項目開發(fā)資金，金龍公司法定代表人楊光隆在2011年-2018年期間，陸續(xù)向朋友同事等47位出借人，借得款項8100余萬元，用于項目開發(fā)。由于項目進度不符預期，部分業(yè)主到政府上訪，2019年4月3日,楊光隆被巴馬瑤族自治縣公安局刑事拘留、5月10日被逮捕。2020年3月23日，廣西巴馬瑤族自治縣人民檢察院以金龍公司涉嫌非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）、楊光隆作為金龍公司法定代表人應當承擔全部責任為由提起公訴。2020年7月21日，廣西巴馬瑤族自治縣人民法院作出一審判決，判定金龍公司被指控的非法吸收公眾存款罪罪名成立，判處罰金100萬元，法定代表人楊光隆的非法吸收公眾存款罪罪名成立，判處有期徒刑5年6個月、判處罰金20萬元；繼續(xù)追繳金龍公司及楊光隆“非法吸收公眾存款的非法所得8100余萬元，并責令退賠給相關集資參與人”。至此，本案第一節(jié)落幕。

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巴馬案到底是民間借貸特征的民事法律行為還是刑事犯罪行為？日前，該案二審的辯護律師仲兆庶，以及著名律師劉陸峰、辜光偉、知名學者范銳等專家接受了媒體記者的專訪，從不同的角度和深度對該案相關問題進行了解答及時事法律點評。

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記者：民間借貸行為與非法吸收公眾存款有什么區(qū)別？該案到底是民間借貸特征的民事法律行為還是刑事犯罪行為？

仲律師：我認為民間借貸行為與非法吸收公眾存款具體本質上的區(qū)別，主要體現在以下四個方面：

一、從行為人的主觀目的上看是完全不同的。

民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。這種資金融通，往往是用于生產經營等特定的急需資金的目的。

“非法吸收公眾存款”包括非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

要準確理解非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，還需要結合國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第三條“非法金融機構”的規(guī)定。非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構。

結合上述規(guī)定，就可以看出“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的行為本質，實質上是將其自身變成了非法金融機構，通過非法手段吸取公眾資金的根本目的，是要通過貨幣運營等金融手段獲取利潤，但資金使用方向并不明確。

而本案是《民法典》規(guī)定的典型的民間借貸行為，行為人行為目的指向非常明確，所有融通的資金都是為了金龍房地產公司開發(fā)的巴馬商貿中心項目建設需要，也全部用在了項目開發(fā)建設上，不是為了通過這些借貸資金經營獲取更高的利潤，不存在任何的貨幣資金經營行為。因此，根本不屬于法定的非法吸收公眾存款，更不可能構成非法吸收公眾存款罪。

二、兩者的行為對象不同。

根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋【2010】18號）規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為對象是社會公眾即社會不特定對象；“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。而本案中借款的對象全部是楊光隆的朋友、同事等，依托的是雙方一定的人際和社會關系。因此，行為對象不符合法律規(guī)定的要求。

三、行為方式不同。

民間借貸僅限于借貸雙方之間就借貸本金、利息、用途、還款方式、擔保等借貸合同主要內容的協(xié)商和確定；而非法吸收公眾存款則是通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。本案中不存在法定的向社會不特定對象的公開宣傳行為。因此，不符合法定構成要件。

四、行為后果不同。

正常的民間借貸，不會擾亂金融秩序、破壞金融監(jiān)管秩序，而非法吸收公眾存款則要求擾亂金融秩序。本案中，根本不存在擾亂金融秩序和金融監(jiān)管秩序的行為和相關證據。

綜上，我們認為本案就是一起典型的民間借貸性質的民事法律行為。

記者：案中47名出借人都是認為自己是將款項借給金龍公司用，檢察院為什么認定是將款項存給金龍公司并起訴金龍公司犯非法吸收公眾存款罪？

仲律師：這應當有多種因素。首先應當是專業(yè)認知問題。沒有準確理解民間借貸和非法吸收公眾存款的本質區(qū)別，沒有認真從民間借貸和非法吸收公眾存款之間的根本區(qū)別進行審查、分析和研究。其次，法外因素干擾也是冤案造成的重要原因。之所以這樣講，我們也是有充分理由的。

記者：款項借出去和存進非銀行、金融機構的賬戶，在法律上有什么區(qū)別？

仲律師：當然有區(qū)別。像本案，47個出借人將資金出借給楊光隆用于巴馬商貿中心的項目建設，出借人和借款人之間完全可以依法就金額、期限、利息、用途、支付方式、違約責任等進行約定，只要約定的利息沒有超過法定的上限以及用途合法，就受到法律保護。在我國，從事金融業(yè)務需要經人民銀行批準。如果未經人民銀行批準從事存款業(yè)務就屬于非法金融機構，相關存款不受法律保護。

記者：單位犯罪，單位的法定代表人要承擔全部法律責任嗎？

仲律師：《刑法》第三十條和第三十一條規(guī)定，單位犯罪應當負刑事責任，對單位判處罰金。并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！缎谭ā贩謩t和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

根據上述法律規(guī)定，單位犯罪，單位的法定代表人是否要承擔刑事責任，還是要結合具體案件情況進行分析。在我國，不少時候，法定代表人就是掛個名，根本不參加單位的實際經營和管理，這時法定代表人是不會承擔刑事責任的。但是，如果法定代表人直接負責經營管理單位，尤其是直接負責相關犯罪活動，是要被判處刑法的。對單位主要是判處罰金，而單位的法定代表人除了可能被判處罰金外，還可能被判處拘役、管制、有期徒刑等刑罰。

記者：非法吸收公眾存款罪，法律上的定義是什么？金龍公司和法人代表楊光隆有犯罪行為嗎？

仲律師：根據《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于非法吸收以及變相吸收公眾存款的含義，前面已經講過了。

前面已經講過民間借貸和非法吸收公眾存款之間的區(qū)別，也是從行為本質上判斷金龍公司和楊光隆是否涉嫌非法吸收公眾存款罪。實際上，金龍公司和楊光隆不僅在主觀上沒有犯罪故意，客觀上沒有犯罪行為，后果上也沒有擾亂金融秩序。

楊光隆高中文化程度，他幾十年來一直從事建筑行業(yè)，未從事過金融工作，未參加過任何金融培訓，所借資金也全部用于巴馬商貿中心項目，完全沒有犯罪的主觀故意。金龍公司及楊光隆借款的整個過程中，從未通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，涉案資金全部是向親友、單位職工所借，簽訂有書面得借款合同。類似借款在民間大量存在，涉案的47個人共8100多萬元借款，有些也已起訴到法院，相關法院也都作民間借貸糾紛立案審理，并作出判決，且判決早已生效。

因此，全案證據都足以證實金龍公司沒有非法吸收公眾存款犯罪的主觀故意和客觀行為，更不存在擾亂金融秩序的后果。金龍公司和楊光隆不存在犯罪行為。

記者：把民事法律糾紛作為刑事案件處理，能推動經濟發(fā)展嗎？會造成什么不良后果嗎？

仲律師：中共中央、國務院《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》（2017年9月8日）肯定了企業(yè)家“為積累社會財富、創(chuàng)造就業(yè)崗位、促進經濟社會發(fā)展、增強綜合國力作出了重要貢獻。”明確了“營造企業(yè)家健康成長環(huán)境，弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神，更好發(fā)揮企業(yè)家作用，對深化供給側結構性改革、激發(fā)市場活力、實現經濟社會持續(xù)健康發(fā)展具有重要意義”。

最高人民檢察院關于充分發(fā)揮職能作用營造保護企業(yè)家合法權益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知（高檢發(fā)[2017]12號）（ 2017.12.04）也強調了“著力營造依法保護企業(yè)家合法權益的法治環(huán)境、促進企業(yè)家公平競爭誠信經營的市場環(huán)境、尊重和激勵企業(yè)家干事創(chuàng)業(yè)的社會氛圍”。

這些規(guī)定充分說明黨中央、國務院都非常重視民營企業(yè)家的合法權益保護，民營企業(yè)家合法權益保護對國家經濟發(fā)展的重要性。將民事案件作為刑事案件來處理，把民營企業(yè)家關進了牢籠，不僅會毀掉民營企業(yè)家以及其家庭，還會導致民營企業(yè)破產、大量職工下崗失業(yè)、產生大量債權債務糾紛、樓盤爛尾等一系列社會問題。因此，將民事糾紛作為刑事案件處理，不僅不能促進經濟發(fā)展，還會嚴重影響和阻礙一個地方的經濟發(fā)展，損害國家的司法公信力，損害黨和政府的形象?？偟膩碚f，將后患無窮！

記者：像楊光隆這樣的企業(yè)家被刑事制裁，得利的人有誰？

仲律師：有兩種人，一種是不懷好意，打著投資名義，企圖空手套白狼侵吞企業(yè)財產的不法商人，另一種就是濫用手中權利為不法商人提供保護、謀取私利的國家公務人員。

記者：金龍公司向47個楊光隆的親朋好友借款，至今沒有一個出借人告發(fā)楊光隆，能說是對社會產生了危害嗎？

仲律師：如果楊光隆不被違法抓捕和判刑，巴馬商貿中心項目完成后，所有債務均能夠得到全部償還，不會對社會有危害。相反，現在法定代表人被違法抓捕和判刑，嚴重影響了公司的正常經營管理，肯定會對社會有危害。

記者：類似本案，有沒有更好的解決方式？

仲律師：當然有。本來民事糾紛，當事人可以自行協(xié)商，協(xié)商不成，可以通過訴訟或者仲裁途徑依法解決。對于本案，只要政府能夠依法正確履行職責，依法依規(guī)行政，保障金龍公司和楊光隆的正常經營活動，項目完全可以順利開發(fā)，所有的借款都可以得到償還，也不會發(fā)生其他社會問題。

專家點評：

著名律師劉陸峰：司法機關不應是非法利益的護院家丁

政府部門違法——巴馬縣城鄉(xiāng)和住建局違法給廣西建源機械施工有限責任公司發(fā)放施工許可證，雖然金龍公司依然提出了抗議，城鄉(xiāng)和住建局根本不予理會。針對住建部門的違法行為，金龍公司提起了行政訴訟，法院均判決認定住建局違法。而該公司就是由不法商人引進的施工單位，如果其背后沒有強權支撐，這怎么可能做得到？

銷售違法——巴馬商貿中心已經被法院依申請查封，并禁止處置，但是廣西瓚凡投資有限責任公司竟膽敢公然視人民法院的查封公告于不顧，違法銷售房屋并收取相應款項，沒有受到任何制裁。而該投資公司也與不法商人有關系；

法院違法——巴馬縣法院在金龍公司不知情也并不同意的情況下，在不法商人向巴馬縣政府提出請求后，把金龍公司起訴國土局勝訴后執(zhí)行款中的700萬直接劃扣給廣西建源機械施工有限責任公司。

著名律師辜光偉：莫須有的罪名背后，民營企業(yè)家是否還有春天？

廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣，被譽為“世界長壽之鄉(xiāng)·中國人瑞圣地”，冬無嚴寒，夏無酷熱，四季如春，不知在這里創(chuàng)業(yè)的民營企業(yè)家是否還有春天？

在巴馬瑤族自治縣看守所內，羈押著一位曾經斗志昂揚為巴馬的發(fā)展竭盡心力的企業(yè)家——宜州市金龍房地產開發(fā)有限公司法定代表人楊光隆，500多個日日夜夜，蜷縮在陽光照不進來的監(jiān)倉里，一遍遍地反思：要是政府沒有違約而按約交付土地，從而能夠順利辦理建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可證而可以向銀行貸款；要是資金鏈沒有“斷橋”，相關業(yè)主沒有上訪問政，企業(yè)挺過了資金緊張的難關，這一頁歷史，將會改寫……

2012年1月7日，他的房地產開發(fā)公司以8500萬元競拍取得建設巴馬商貿中心的土地，因巴馬縣國土局逾期交付土地273天，且交付土地后，規(guī)劃部門又調整了規(guī)劃，容積率從8.0降到6.5，加上縣住建局遲遲不發(fā)放證照，導致金龍房地產公司無法向銀行借款。等證照齊全具備向銀行借款條件時，卻遭遇國家出臺了房地產金融嚴控政策，錯過向銀行融資借貸的良機。在資金嚴重缺乏的情況下，為推進巴馬商貿中心的項目建設，金龍公司不得不以“巴馬商貿中心”商品房和商鋪抵押，向好友借貸。后由于建設項目建設的資金需求量大，且償還借貸本息，導致資金鏈斷裂，致使“巴馬商貿中心”工程項目停工。部分業(yè)主受不法勢力蠱惑，認為楊光隆阻礙建設，多次組織鬧事、上訪問政。一系列扎眼球的事件把這楊光隆和他的公司推向了風口浪尖?；蛟S出于“維穩(wěn)”需要，有關部門啟動刑事立案追訴，近日，廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣人民法院作出判決，判決楊光隆犯非法吸收公眾存款罪，判處五年六個月有期徒刑。

經了解到：該案源于楊光隆原先經營的一處采石場所需的民用爆炸物品管理不善，被楊光隆的商業(yè)對手串通了個別領導，利用了楊光隆自己的員工于2016年舉報到了公安機關，公安機關于2016年經過調查，發(fā)現只是下屬的經過公安機關培訓發(fā)證，持證上崗的專職保管人員亦即本案的舉報人保管不善，并非楊光隆本人涉嫌犯罪，于是該案不了了之。2019年4月楊光隆因該罪名卻被拘留了，司法部門認為該罪名太過于牽強附會，只好羅織一個新罪名即非法吸收公眾存款罪一起進行公訴。

按我國刑法規(guī)定、審判實務角度來看，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。因此，楊光隆是不應該判決構成非法吸收公眾存款的。

首先，從宣傳手段上看，楊光隆借款方式為或當面或通過電話一對一向借款人提出借款，并約定利息和期限，既不存在通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳的情形，亦無證據顯示其要求借款對象為其募集、吸收資金或明知他人將其吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任的情形；

其次，從借款對象上看，楊光隆的借款對象基本上與其有特定的社會關系基礎，比如朋友、單位內部人員，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，并非隨機選擇或者隨時可能變化的不特定對象。一審法院認為借款人數眾多又沒有要求保密或采取限制信息傳播的措施，應認定為向“社會公開”宣傳顯然有些牽強。華東政法大學劉憲權教授認為，“社會公眾” 的含義應從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定，而不能從集資對象的數量去認定。如果集資人并非以面向社會不特定人群發(fā)放集資公告，或通過其他方式使社會不特定人群得知其集資的消息，即使行為人集資對象人數眾多、集資數額達到了法律規(guī)定的追訴標準，也不應當認定其行為是非法吸收“公眾”存款的行為；

再次，楊光隆在向他人借款的過程中，對借款還提供了房產抵押。法律設立非法集資犯罪的根本目的在于保護投資人，尤其要保護沒有風險識別能力和風險承擔能力的投資人。楊光隆向他人借款，均由金龍房地產公司提供擔保，部分借款直接用巴馬商貿中心的房產抵押，正常情況下不會造成出借人經濟損失；

最后，清華大學張明楷教授認為，刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務。只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時（如發(fā)放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才應以本罪論處。本案中，楊光隆所借款項主要用于償還他人的借款本息、支付公司運營支出等，并非屬于從事金融業(yè)務，因此，其代表公司實施的借款行為沒有擾亂金融秩序。

實際上，此案的關鍵點在于明確經濟糾紛和刑事犯罪的界限。廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣人民法院沒有嚴格按照刑法和相關司法解釋的規(guī)定認定非法吸收公眾存款罪的構成要件，混淆了經濟糾紛和刑事犯罪的界限，把普通的經濟糾紛當作刑事案件來處理，于法無據，于理不合。

我國現有2000多萬家民營企業(yè)，它們肩負著助力新時代我國經濟振興的使命，在過去的幾十年，他們改變了自己命運，改變了城市面貌，同時也改變了這個國家，是值得我們敬重的一批人，刑法不應成為懸在他們頭頂上達摩克利斯之劍，更不應損害民法典的權威。在經濟糾紛領域，刑法更應擺正“謙抑性”的位置，刑法作為違法行為的最后一道防線，在民法等其他法律足以保護法益時，就不應濫用刑罰去規(guī)制民事行為，重創(chuàng)民營企業(yè)家和民營企業(yè)。

知名學者范銳：我從社會的角度談談關于本案的看法

處理所有案件的原則大家都知道：“以事實為依據，以法律為準繩”。本案的事實已經被反復表述得很清楚，從法律角度談此案也有法律界專家來做。這里我從社會的角度談談看法：

1、抓捕楊光隆并判重刑，究竟對誰有好處？是對案件相關當事人有好處，還是對社會有好處？很明顯都不是。相關當事人的財產顯然拿不回來，而當地又多一項爛尾工程、多若干失業(yè)者，并很可能因此多出若干貧困家庭。社會財富被浪費，人民財產受損失，而從專業(yè)人士的評論中可知，法律的尊嚴也未被維護?？瓷先ミ@簡直像是一樁違反了能量守恒定律的案件，因為所有相關方都在輸，似乎找不到贏家。其實不然，受益者還是有的，而且是唯一的受益者，就是當地某些執(zhí)政者和執(zhí)法者。抓人，可能有種種原因；判決，則可能只有一種原因：就是免于承認以前辦錯了。

2、本案是民間借貸糾紛還是非法吸收公眾存款，這個由法律專家來分析。以一個非法律專業(yè)的普通公民的立場看，非法吸收公眾存款這個罪名本來就值得商榷，因為這實質上是金融領域壟斷的一種體現。一方面銀行爛賬日積月累，一方面民間企業(yè)無米下鍋，到頭來所有惡果都是國民買單。為了維護某些利益團體，國民是否付出了太高代價？現在，這個值得商榷的罪名又多了一宗“罪”：成為民營企業(yè)頭上的又一道緊箍。因為企業(yè)經營總是伴隨著借貸行為，而以后只要有借貸，理論上就有了“非法吸收”的可能。國企顯然是沒有這個風險的，他們要借也是向銀行借。都是公眾的錢，經銀行一轉手就是“合法吸收”。中國民企本來已是盲人瞎馬，若此案成例，以后又添一口深池了。

3、“營造良好投資環(huán)境”，曾經是各地政府高唱的口號，一段時間以來很少聽到了。民企對中國社會經濟的巨大的、本質性的貢獻，現在也很少聽到了。事實上，現在回頭看，中國改革開放的成果，本質上就是民企發(fā)展的結果，因為改革之前就有國企，并沒有為國為民帶來多大好處。如此看來，當下民企不是一家一家地倒下、而是一批一批地倒下之時，再看執(zhí)政者們的冷臉，其含義怕就不只是“卸磨殺驢”、“養(yǎng)肥吃肉”、“長高下刀”那么簡單。對待民營企業(yè)的態(tài)度，其實是改革之路如何走下去的風向標。

4、以前令民企頭疼者，無非吃拿卡要、效率低下之類，雖然也倒霉，但無非是吸點血、吃點肉。自從強調“依法治國”以來，民企一旦倒霉就不是吸血吃肉，而是要命的問題了。如本案楊光隆一旦被依法收押，企業(yè)也就垮了，像這種被“依法搞垮”的企業(yè)不在少數。最近大家都在關注張玉環(huán)的冤案，整個國家都在追問制造冤案的人會受到什么懲罰，只有司法機關保持著沉默。問題是系統(tǒng)性存在的，但要解決系統(tǒng)性的問題其實只需要一個辦法：讓制造冤案者承受冤案。誰放狗咬人，就讓他自己被狗咬，誰錯判了死緩，就判他個死緩。這樣就能杜絕冤案的再生了。具體到本案，如果日后查明是冤案，法官自己要蹲5年半大牢，辦案者自己要賠8千多萬，果真如此，恐怕這次判決就會是另一個結果了。

點評嘉賓簡介：

劉陸峰律師 關注資本市場和民生的法律公平和公正，對一些大案和疑難案件有獨到的見解，因近年在媒體上點評了300余起案件，而被媒體關注。

辜光偉律師 聶樹斌國家賠償案代理律師。四川澤仁律師事務所主任律師，四川大學法律碩士，自貢市律師協(xié)會副會長、中國法學會個人會員、四川省金融證券專委會委員、自貢仲裁委仲裁員、自貢市民商法學會常務理事。

學者范銳 四川師大文學院教師、編輯，成都電視臺時事評論員。有譯著、編著多部，并以“下崗女工”筆名從事網絡寫作。

辯護律師簡介：

仲兆庶律師 廣東紅棉律師事務所 刑事部秘書長。典型案例：河南中金公司謝留卿等63人特大詐騙案、長春劉立軍等23人涉黑案、廣東省陽江市陽東區(qū)許某富等18人惡勢力團伙案、江門市郭某某組織領導黑社會性質組織案等。

張維玉律師 山東翼齊律師事務所主任，淄博市律師協(xié)會理事，淄博市律師執(zhí)業(yè)權益保障委員會副主任。典型案例：包頭“王永明”案辯護、代理“張玉環(huán)殺童案”改判無罪申訴，晉寧10·14聚眾斗毆（故意殺人）案辯護、浙江溫嶺“虐童案等。

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